Retenção de INSS de prestador indevidamente enquadrado no Simples Nacional

por | 21 set, 2016 | Comentários, INSS | 2 Comentários

Como sabemos, os optantes do Simples Nacional estão proibidos de desenvolver suas atividades mediante cessão de mão de obra ou locação de mão de obra, segundo consta do § 2º do art. 191 da IN RFB 971/2009, in verbis:

“Art. 191 (…)

§ 2º A ME ou a EPP que exerça atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31 de dezembro de 2008, e tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 1º de janeiro de 2009, todos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, estará sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão de obra, em face do disposto no inciso XII do art. 17 e no § 5º-H do art. 18 da referida Lei Complementar.” (Grifamos)

Como se deduz do texto, esta ressalva não se aplica aos serviços sujeitos ao Anexo IV (limpeza, vigilância, construção de imóveis e obras de engenharia em geral). Inclusive porque os serviços de limpeza e vigilância quase sempre são prestados dessa forma, o que tornaria praticamente impossível uma empresa que exerce tais atividades se enquadrar no Simples Nacional.

Assim, caso um prestador esteja indevidamente enquadrado no Simples Nacional, deverá o tomador proceder à retenção dos tributos ou não?

Diante desse questionamento, a Receita Federal do Brasil (RFB) já teve posicionamento no sentido de que o desconto na fonte fosse feito diante da irregularidade do enquadramento do prestador no Simples Nacional. Entretanto, o referido órgão reformou seu entendimento, passando a orientar de forma diversa a partir da publicação da Solução de Consulta Cosit n° 149, de 3 de junho de 2014, que assim afirma:

“Os serviços de organização de arquivos e de disponibilização de pessoal tanto para inserção de dados no software de controle desses arquivos quanto para a manutenção de arquivos, quando prestados mediante cessão de mão-de-obra, vedam a opção pelo Simples Nacional, segundo o disposto no artigo 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006. Embora tais serviços, se prestados mediante cessão de mão-de-obra, estejam sujeitos à exigência da antecipação das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento representada pela retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo, pois constam do rol exaustivo dos artigos 117, V e VI, e 118, XXII, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, no caso de empresa optante pelo Simples Nacional, tal retenção dar-se-á somente em relação aos fatos ocorridos depois de se processarem os efeitos da sua exclusão desse regime simplificado de tributação.” (Grifamos)

Este não é o posicionamento do TCU, que afirma no Acórdão nº 2.798/2010 que a entidade contratante, por força do princípio da probidade administrativa, sem prejuízo das demais medidas, deve proceder à retenção. Considerando o teor da Súmula nº 222 do referido Tribunal, segundo a qual os órgãos da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios devem acatar as decisões do TCU relativas às normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, é possível justificar a retenção baseado nesta orientação jurisprudencial.

A rigor, se o contratante não efetuar a retenção enquanto a empresa estiver no Simples Nacional, não poderá ser autuada pela Receita Federal, pois está amparada na lei (princípio da legalidade) e na Solução de Consulta Cosit nº 149, de 3 de junho de 2014. Entretanto, efetuando a retenção, se previne de discussões perante os órgãos de controle que, em face do princípio da probidade administrativa, podem interpretar o fato de forma diversa.

Assim, a decisão quanto a reter ou não decorre da opção do contratante em se submeter ou não ao princípio realçado pelo TCU em seus acórdãos, mas o que não pode deixar de ser observado é que, pela orientação manifestada nos julgados citados, é dever jurídico do contratante comunicar a irregularidade da contratada à RFB, caso já tenha sido dada a oportunidade de esta solicitar a exclusão de forma espontânea.

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